政府采购Government Procurement是指各级家机关事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物工程和服的行为。政府采购应当遵循公开透明原则公竞争原则公正原则和诚实信用原则,任何违反法律义的法律主体都应承担其法律后果。政府采购法律责任是指实施违反政府采购法律规范的行为人,依法应承担的法律后果。本文根据有关法律法规,结合我政府采购的实际,分析了政府采购法律责任的特征法律责任的构成要件法律责任的形式,并对政府采购法律责任的类型分适用采购方式不当行为的法律责任违反政府采购程序行为的法律责任损害公竞争的法律责任履行合同不当行为的法律责任妨害监督管理活动行为的法律责任等五个方面进行了较深的探讨。
一政府采购法律责任的特征
1政府采购法律责任是发生在政府采购法律关系的责任
政府采购法律关系是指政府采购法律规范在调整政府采购过程,在家政府采购主管机关采购人供应商采购代理机构等主体之间所形成的权利义关系。我政府采购法第14条规定政府采购当事人是指在政府采购活动享有权利和承担义的各类主体,包括采购人供应商和采购代理机构等。第15条规定采购人是指依法进行政府采购的家机关事业单位团体组织。采购代理机构是非营利的事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。由此可见,政府采购法律关系的主体具有多元性和广泛性,但是,不是政府法律关系的主体则不是政府采购法律责任的主体。如家机关事业单位和团体组织的一般物质购置就不承担政府采购法律责任。
2政府采购法律责任具有综合性
政府采购市场庞大,对供应商有着高额利润的诱惑,有些不法供应商为了获利,不惜以贿赂串通投标欺诈等手段,扰乱政府采购秩序,侵害采购人和其他供应商的合法权益,采购单位的一些人为了个人利益,采取泄露标底等违法行为协助不法供应商。为了维护政府采购市场秩序,保障政府采购当事人利益,必须严厉打击各种违法行为。采取追究民事责任行政责任直至刑事责任的方式,组成一个综合性的责任体系,从而最大限度地保护政府采购当事人的利益,维护政府采购的市场秩序。
二政府采购法律责任的构成要件
1政府采购法律责任主体
政府采购法律责任的主体范围广泛,它既包括政府采购的当事人,即采购人供应商和采购代理机构等。也包括政府采购监督管理部门的工作人员。我政府采购法第19条第1款规定采购人可以委托经有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。如果委托的采购代理机构未经资格认定则有过错。
2行为人有过错
我政府采购法第22条规定供应商参加政府采购活动应当具备下列条件㈠具有独立承担民事责任的能力;㈡具有良好的商业信誉和健全的财会计制度;㈢具有履行合同的必需的设备和专业技术能力;㈣具有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;㈤参加政府采购活动前三年内,在经营活动没有重大违法记录;㈥法律行政法规规定的其他条件。
3违法行为
政府采购的违法行为不仅包括积极的行为,也包括消极的行为,我政府采购法第25条规定政府采购当事人不得相互串通,损害家利益社会公众利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。供应商不得向采购人采购代理机构评标委员会的组成人员竞争性谈判组的组成人员询价组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。同时,对政府采购监督管理部门消极对待供应商的投诉,逾期不作处理的行为,则应对直接主管人员和直接责任人员给予行政处分。
4损害后果
损害必须是客观存在的事实,而非虚构的主观同意造成的。实践,虚拟空间的损害则可能构成事实上的损害。我政府采购法第11条规定政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。但是采购人或采购代理机构发布在财经网政府市场等网络媒体上的信息或者被篡改,造成损害结果的发生。
当然,损害并不是以实际损害的发生为条件。如对供应商实行歧视待遇,侵害的客体是政府采购的市场秩序,但是对供应商的歧视待遇并不一定要有对政府采购的市场秩序造成实际损害后果的证明。
三政府采购法律责任的形式
1行政责任
我政府采购法第1条规定为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护家利益和社会公利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。因此,政府采购法律制度的目的就是规范政府的采购行为,政府采购主体的特殊性决定了行政责任是政府采购法律责任的主要形式,行政责任包括行政处分和行政处罚。
公员行政处分,是指由法律规定的家机关或单位,依照行政隶属关系,给予有违法失职行为而又不构成刑事犯罪的人员的一种行政制裁,我政府采购法行政处分主要是针对采购人违反政府采购法律规范的行为作出的。我政府采购法第28条规定采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。第64条规定采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购,任何单位和个人不得违反本法规定,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。根据1993年8月19日颁布的家公员暂行条例第33条规定公员行政处分的种类有警告记过记大过降级降职撤职开除等。
公员行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁。在政府采购,行政处罚主要是针对供应商或政府采购业代理机构等主体违反政府采购法律规范的行为,由政府采购监督管理部门依法作出的。我政府采购法第21条规定供应商是指向采购人提供货物工程或者服的法人其他组织或者自然人。采购代理机构是依法设立的法人,主要从事政府采购代理业。在政府采购活动,采购代理机构接受采购人的委托,以委托人的名义,在委托的范围内办理政府采购事宜。根据采购代理机构的性质可将其分为集采购代理机构和民间采购代理机构。我政府采购法第16条第1款规定集采购代理机构为采购代理机构。设区的市自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集采购的需要设立集采购代理机构。采购人采购纳入集采购目录的政府采购项目,必须委托集采购机构代理采购,采购未纳入集采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集采购机构在委托的范围内代理采购。纳入集采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集采购机构代理采购;属于本部门本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集采购;属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购。我政府采购法规定的行政处罚的行式包括警告罚款没收非法所得吊销营业执照列入不良记录名单等形式,其列入不良记录名单是政府采购领域的一种特定的行政处罚形式。
2民事责任
民事责任是民事违法行为人依法所应承担的法律后果。政府采购虽然是一种行政行为,但在采购人和标供应商签订政府采购合同后,双方都必须严格依合法的约定履行义。我政府采购法第43条规定政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义,应当按照等自愿的原则以合同形式约定。采购人可以委托采购代理机构代理其与供应商签订政府采购合同,由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。第49条规定政府采购合同履行,采购人需追加与合同标的相同的货物工程或者服的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。政府采购合同的双方当事人不得擅自变更止或者终止合同。政府采购合同继承履行将损害家利益和社会公利益的,双方当事人应当变更止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。
3刑事责任
由于政府采购业量大涉及人员多影响范围广,经常出现贪污贿赂等腐败现象,还有一些严重的破坏社会主义经济秩序的行为发生,这些严重违法行为不仅扰乱了正常的政府采购市场秩序,而且还影响我经济稳定健康的发展。因此,加强刑事责任刻不容缓。我政府采购法规定了在政府采购行为的违法行为构成犯罪的,要依法追究其刑事责任。如我政府采购法第72条第76条第77条第80条分别规定了采购人采购代理机构的工作人员供应商和政府采购监督管理部门的工作人员违反法律规定构成犯罪的违法行为,都将要受到法律的制裁。
四政府采购法律责任的类型
一适用采购方式不当行为的法律责任
我政府采购法第26条规定政府采购采用以下方式㈠公开招标;㈡邀请招标;㈢竞争性谈判;㈣单一源采购;㈤询价;㈥政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这里政府采购监督管理部门可以认定的其他采购方式,主要是针对额的采购,对于采购人了解市场行情的采购,采购人可以直接进行采购,对于不了解的,可以通过口头报价的形式,迅速便捷地确定供应商,以最的交易成本完成采购活动。
政府采购采用采购方式不当的行为,主要是政府采购规定的采购人应当进行公开采购的项目,没有按照法律规定进行公开采购,违反了法律和有关规定,选择了错误的采购方式,委托不适格的采购代理机构,以及对应该实行集采购的政府采购项目,未委托集采购机构采购。我政府采购法第71条第74条分别对以上适用采购方式不当的行为作了规定,这些适用采购方式不当的行为可概括为规避公开招标的行为擅自提高采购标准的行为委托不适格的代理机构的行为以及规避集采购的行为。规避公开招标的行为主要指①必须进行招标的项目而不招标的;②将必须招标的项目化整为零以规避招标的;③采取其他方法以规避招标的。如隐瞒事实真相,故意混淆资金和项目性质,或者利用各种手段,提供假信息,以项目技术复杂,供应商和承包商为借口等达到规避公开招标的目的。
我招标投标法第49条规定违反本法规定,必须进行招标的项目而又不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款;对全部或部分使用有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这一条的规定与我政府采购法对规避公开招标的行为的处罚规定基本一致。具体说,对违反我政府采购法第71条第74条的规定,应承担以下责任
⑴责令限期改正警告
限期改正,是指相关的行政监督部门对于违反法律规定的适用采购方式不当的行为的采购人和采购代理机构,要求其在一定期限内对其规避公开招标擅自提高采购标准委托不具备政府采购业代理资格的采购机构办理采购事的行为应予纠正;对应该公开招标的项目进行招标,以消除因为规避招标而引起的不良或不利后果;对提高采购标准造成不适当的采购方式的,要严格按照有关规定执行;对委托不具备政府采购业代理资格的机构办理采购业的,要予以纠正,同时要给予警告。根据我政府采购法第74条规定采购人对应当实行集采购的政府采购项目,不委托集采购机构实行集采购的,由政府采购监督管理部门责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。
⑵对采购项目停止按预算支付资金
停止支付资金可以促使采购人纠正其违法行为。根据我政府采购法第74条的规定,此项行为先由政府采购监督管理部门责令改正,如果拒不改正,再对其采取停止按预算支付资金的措施。
⑶罚款
对采购人采购代理机构规避公开招标的擅自提高采购标准的委托不适格的代理机构的行为,我政府采购法第71条规定可以罚款。罚款的金额应依据我招标投标法的规定可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款。但是,这里罚款的执法主体是政府采购监督部门还是招标投标管理部门呢?我招标投标法第7条规定招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由规定。而我政府采购法第13条第2款规定各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。因此,本文认为,这里的执法主体应为招标投标的管理部门。
⑷处分
处分包括行政处分和纪律处分,但我政府采购法规定的处分是指行政处分。行政处分的对象是采购人采购代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员,有关行政主管部门或者有关机关根据我家公员暂行条例的规定,根其违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。
二违反政府采购程序行为的法律责任
政府采购程序可以分为一般采购程序和特殊采购程序两大类。一般采购程序,是指对于采购人采购具体数额标准以上的货物工程和服,在没有特殊情形的情况下,都应当适用的程序在出现特殊情形并事先获得设区的市自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准的情况下,亦可适用的程序。特殊采购程序包括邀请招标采购程序竞争性谈判采购程序单一源采购程序询价采购程序等。我政府采购法规定,政府采购程序是一个较为完整的流程,从采购预算的编制,采购目录的公布开始,通过选择合适的采购方式,适用不同的具体采购程序,最终签订政府采购合同。如果违反了法律对采购程序的规定,即会生标无效等法律后果的行为。
我政府采购法规定了五种政府采购方式,明确了各自不同的程序。违反政府采购程序的行为有①开标前泄露标底的;②在招标采购过程与投标人进行协商谈判的;③供应商在招标采购过程与采购人进行协商谈判的;④采购人采购代理机构在标成交通知书发出后不与标成交供应商签订采购合同的;⑤招标人与标人不按招标文件和标人的投标文件订立合同的,或者招标人标人订立背离合同实质性内容的协议。
我政府采购法规定,违反政府采购程序的行为要承担相应的法律责任。
1开标前泄露标底的法律责任
标底有一定的浮动范围,在政府采购实践,采购人或政府采购代理机构一般将标底作为衡量投标报价的基准,过高或过低的报价将被拒绝。因此,开标前标底是保密的,任何人不得以任何方式泄露。泄露标底将会造成招标失败的后果。我招标投标法第22条规定招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称数量以及可能影响公竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的,标底必须保密。因此,在开标前泄露标底的,采购人采购代理机构将承担法律责任。我政府采购法第72条规定,采购人采购代理机构及其工作人员,开标前泄露标底的,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于家机关工作人员,依法给予行政处分。
2在招标采购过程与投标人进行协商谈判的法律责任
在招标采购过程采购人采购代理机构与投标人进行协商性谈判的行为,采购人采购代理机构以及招标的供应商都应负有一定的法律责任。依据我政府采购法的规定,采购人采购代理机构在招标采购过程与投标人进行协商谈判的,责令其限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。但是,我政府采购法的规定与招标投标法的规定有不一致的地方。我招标投标法第43条规定在确定标前,招标人不得与投标人就投标价格投标方案等实质性内容进行谈判。政府采购的实践,采购人采购代理机构就某些可行方案与投标供应商进行协商则更有利于维护家和社会公利益。因此,本文认为,我政府采购法的相应的条文应修订为在招标采购过程与投标人进行实质内容的协商谈判。
3不按照标文件签订合同的法律责任
采购人与标成交供应商应当在标成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。标成交通知书对采购人和标成交供应商均具有法律效力。标成交通知书发出后,采购人改变标成交结果的,或者标成交供应商放弃标成交项目的,应当依法承担法律责任。我招标投标法第59条规定招标人与标人不按照招标文件和标人的投标文件订立合同的,或者投标人标人订立背离合同实质性内容协议的,责令改正;可以处标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。依据我政府采购法的规定,采购人采购代理机构在标成交通知书发出后不与标成交供应商签订采购合同的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。
采购人采购代理机构由于违法行为影响标成交结果的,分别按下列情况处理①未确定标成交供应商的,终止采购活动;②标成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的标成交候选人另行确定标成交供应商。我招标投标法第64条规定依法必须进行招标的项目违反本法规定,标无效的,应当依照本法规定的标条件从其余投标人重新确定标人或者依照本法重新进行招标。③采购合同已经履行的,给采购人供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
三政府采购损害公竞争的法律责任
竞争有利于社会的进步,使社会资源得到合理配置,但竞争同时隐含消极因素,必须加以规范。对于不符合公诚实的市场规则和竞争立法的不正当行为,必须通过法律加以禁止。我反不当竞争法第5条规定经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手①假冒他人的注册商标;②擅自使用知名商品特有的名称包装装璜或者使用与知名商品似的名称包装装璜,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;③擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误 认为是他人的商品;④在商品上伪造或者冒用认证标志名优标志等质量标志,伪造地,对商品质量作引人误解的虚假表示。同时,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公竞争;政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动,政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场;经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
我政府采购法规定的损害公竞争的行为,按行为主体可分为采购人采购代理机构的行为,供应商的行为以及其他损害公开竞争的行为。采购人采购代理机构损害公竞争行为包括①采购人采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇的;②采购人与供应商或采购代理机构恶意串通的;③采购人采购代理机构或其工作人员接受贿赂或获取不正当利益的。
供应商损害公竞争行为包括①供应商提供虚假材料谋取标成交的;②采取不正当手段诋毁排挤其他供应商的;③与采购人其他供应商或采购代理机构恶意串通的;④向采购人采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的。同时,我政府采购法还规定了对损害公竞争的行政垄断行为以及第三方损害公竞争行为作了专门的规定。我政府采购法第83条规定任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或本行业政府采购市场的,责令限期改正;拒不改正的,由该单位个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。
政府采购损害公竞争行为是一种特殊的侵权行为,因此,政府采购损害公竞争行为的法律责任的确定,不仅要以我政府采购法为依据,同时,还要以相关的法律规定为根据。如政府采购的损害公竞争行为既是对供应商的侵害,又是对公利益的侵害,因此,要从公利益和个人利益保护的两个方面追究行为人的法律责任。
1采购人采购代理机构以不合理的条件对供应商实行歧视待遇的法律责任
采购人采购代理机构在资格审查程序对供应商实行歧视待遇,以不合理的条件限制或排斥供应商。如采购人采购代理机构对投标人的资质过去的业绩资金情况信誉等各个方面进行全面审查。但采购人采购代理机构为了达到排斥部分潜在投标人的目的,往往在资格预审时提出不合理的要求或条件,使得一些潜在的投标人丧失了参与投标的机会。同时,对潜在供应商实行歧视待遇。如在报价上对某一品设备实行优惠;明示或暗示在同一条件下优先选择的供应商。无论通过资格审查程序对供应商实行歧视待遇,还是对潜在供应商实行歧视待遇,都违反了我政府采购法和招标投标法等规定,都要承担法律责任。我政府采购法第71条规定,责任限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。
2采购人采购代理机构及其工作人员与供应商恶意串通,采购人采购代理机构及其工作人员在采购过程接受贿赂或者获取其他不正当利益的法律责任。
串通投标以及其他方式的通谋都是典型的限制竞争行为,主体之间具有同的恶意是认定这一行为的主观要件,对于在采购过程采购人采购代理机构及其工作人员相互或与供应商恶意串通,并影响或可能影响标成交结果的,依照我政府采购法的规定,可能会生终止采购活动撤销采购合同赔偿损失的后果;供应商之间恶意串通会导致标成交无效,并要承担其他法律责任。
3供应商损害公竞争行为的法律责任
供应商提供虚假材料谋取标成交的;采取不正当手段诋毁排挤其他供应商的;与采购人其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;向采购人采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的,处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
我招标投标法第26条规定投标人应当具备承担招标项目的能力;家有关规定对投标人,资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。投标人还应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,如果投标人不具备承担招标项目的能力或者没有应当具备的资格条件而以其他有能力或者资格文件的投标人的名义投标骗取标成交的,即属违法,以其他方式弄虚作假,如伪造资质书营业执照等,骗取标成交的,亦属违法。根据我招标投标法第54条的规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取标的行为应负以下法律责任
⑴赔偿损失。投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任,投标人的赔偿范围既包括招标人的直接损失,也包括招标人的间接损失。损害赔偿的对象为因投标人骗取标的行为而遭受损害的招标人。
⑵依法追究刑事责任。投标人弄虚作假骗取标的行为情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
⑶罚款。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处以标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5‰以上10‰以下的罚款。
⑷并处没收非法所得。依法必须进行招标项目的投标人通过弄虚作假获取标并从谋取非法利益的,除罚款外,有违法所得的,并处没收违法所得。
⑸取消投标资格。依法必须进行招标项目的投标人,有骗取标的行为,尚未构成犯罪的且情节严重的,取消其1至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情节严重是指骗取标的行为所导致的后果严重,投标人多次实施了骗取标的行为,骗取标的手段较为恶劣等等。
⑹吊销营业执照。依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取标的违法行为情节严重的,取消其一定期限内参与依法必须进行招标的项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
四履行采购合同不当行为的法律责任
履行采购合同不当行为,是指在政府采购合同签订以后,采购人或签约供应商在实际履行违反合同义,从而影响采购合同目的实现的行为。履行采购合同不当的行为即构成违约行为,违约方应当承担违约责任。根据我政府采购法第43条的规定,政府采购合同适用合同法,所以其履行违约责任的承担也应按照我合同法的有关规定执行。
1标人转让标项目及分包人的再次分包行为应负的法律责任。
我招标投标法第48条规定,标人应当按照合同的约定履行义,完成标项目。标人不得向他人转让标项目,也不得将标项目肢解后分别向他人转让。标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将标项目的部分非主体非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。我台湾地区政府采购法第65条规定得标厂商应自行履行工程劳契约不得转包。前项所称转包,指将原契约应自行履行之全部或其主要部分,由其他厂商代为履行。但厂商履行财物契约,其需经一定履约过程,非以现成财物供应者,准用前二项规定。第66条规定得标厂商违反前条第一项规定,将工程转包给其他厂商时,机关得解除契约终止契约或没收保证金,并得要求损害赔偿。前项转包厂商与得标厂商对机关负连带履行及赔偿责任,瑞转包者亦同。因此,对标人转让标项目及分包后再次分包的行为必须加以禁止。标人转让标项目或者分包人再次分包的行为,应当承担以下法律责任
⑴罚款。我招标投标法第58条规定,标人将标项目转让给他人的,将标项目肢解后分别转让给他人的,违反法律规定将标项目的部分主体关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让分包行为无效,并处转让分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
⑵没收违法所得。行为人因违反我招标投标法的规定,除罚款外,有违法所得的,并处没收违法所得。
⑶责令停业整顿。
⑷吊销营业执照。
2政府采购合同当事人对其他违约行为应负的法律责任。
政府采购合同当事人由于不履行不完全履行迟延履行等行为,都应当承担以下法律责任
⑴不予退还履约保证金。我招标投标法第46条第2款规定招标文件要求标人提交履约保证金的,标人应当提交。交纳履约保证金的标人成交人不履行政府采购合同的,所交的履约保证金不予退还。
⑵赔偿损失。标人的违约行为,造成招标人损失的,标人应当承担损害赔偿的责任。我招标投标法第60条第1款规定标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
⑶取消投标资格。标人不按照与招标人订立的合同履行义,情节严重的,取消其2年至5年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告。
⑷吊销营业执照。吊销营业执照由工商行政管理机关执行。
五妨害监督管理活动行为的法律责任
1采购人采购代理机构妨害监督管理活动行为的法律责任。
采购人采购代理机构对政府采购项目的每项采购活动的采购文件应当妥善保存,不得伪造变造隐匿或者销毁。采购文件包括采购活动记录采购预算招标文件投标文件评标标准,评标报告定标文件标通知书合同文本质疑答复等有关文件资料。
我政府采购法第76条规定,采购人采购代理机构违反法律规定隐匿销毁应当保存的采购文件或者伪造变造采购文件的,由政府采购监督部门处2万元以上10万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,依据我政府采购法第75条的规定,由政府采购监督管理部门责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分。
采购代理机构在代理政府采购业有违法行为的,依据我政府采购法第78条的规定,由政府采购监督管理部门按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,我政府采购法未对罚款的幅度未作规定,这里的按照有关法律规定应该是指按照我招标投标法的规定。我招标投标法第50条规定,招标代理机构违反法律规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人投标人串通损害家利益社会公利益或者他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款,有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
2集采购机构妨害监督管理活动的法律责任
集采购机构作为实际从事政府采购活动的部门,是政府采购的主要代理机构,同时也是政府采购监督管理的行政管理相对人。如果集采购机构在政府采购监督管理部门考核,虚报业绩,隐瞒真实情况,依据我政府采购法第82条第2款的规定,处以2万元以上20万元以下的罚款,并予以通报;情节严重的,取消其代理采购的资格。
3政府采购监督管理部门及其工作人员的法律责任
政府采购监督管理部门对集采购机构业绩的考核,有虚假陈述,隐瞒真实情况的,或者不作定期考核和公布考核结果的,应当及时纠正,由其上级机关或者监督机关对其负责人进行通报,并对直接负责的人员依法给予行政处分。2003年,财政部监察部集采购机构监督考核管理办法第4条规定集采购机构监督考核工作,应当坚持依法办事客观公正实事求是廉洁奉公的原则,对集采购机构考核实行定期和定项考核,定期考核每本年进行一次。定项考核根据工作需要,随机进行。财政部门在考核工作要做到要求明确,事先通知,程序规范,考核认真。在监督考核工作,财政部门与集采购机构是监督与被监督的关系,财政部门不得借监督考核干预集采购机构的正常工作。
政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的,依照我政府采购法第81条的规定,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查违反法律规定,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依据我政府采购法第80条的规定,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
主要参考资料
1冯辉 万一 宋波构筑阳光工程招标投标法颁布实行,经济管理,2000年第1期
2李昌麟经济法学政法大学出版社,1999年版
3何红峰政府采购法详解,知识权出版社,2002年7月第1版
4魏振瀛 民法,北京大学出版社,高等教育出版社,2000年9月第1版
5刘得宽民法诸问题与新展望,政法大学出版社,2002年第1版
作者单位
安徽省宣城市公证处
安徽省宣城市房地开发总公司
安徽省宣城市宣州区财政局